引言及行业现状：

建筑业作为国民经济的主要支柱和龙头产业，近年来得到了持续快速的发展。建筑行业属于劳动密集型的产业，各种类型的建筑施工为社会提供就业岗位，缓解就业压力，确保社会稳定做出了很大的贡献。

建筑行业是一个风险性很高的产业，由于市场竞争日趋激烈，工程层层分包、转包，工程款拖欠等问题层出不穷；从事建筑施工人员大多数来自农村进城务工人员，素质一般来说偏低，流动性比较大，劳动时间长，安全条件差，缺乏社会保障，等等现象都造成了建筑施工企业在用工管理上比较混乱。

本文尝试对该类型企业常见劳动法律问题进行梳理与分析，供企业规范管理时参考。

一、劳动关系认定问题

1、实际施工人招用的劳动者与建筑施工企业之间劳动关系的认定。

关于实际施工人（俗称：包工头）招用的劳动者（俗称：农民工）与承包人（即建筑施工企业）之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点。

第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。

2014年4月11日，最高人民法院发布《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》一文，明确表示同意第一种观点。该答复阐述了对建筑企业违反建筑法强制规定把工程分包、转包给不具备用工主体资格和相应资质条件的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与前一手具备用工主体资格的发包单位建立劳动关系但人民法院不予支持的理由。

虽然仍有司法机关以劳动部2005年12号文第四条规定直接认定劳动者与前一手具备用工主体资格的发包方之间成立劳动关系的个案，但最高院此答复口径目前已成为各地各级人民法院处理此类劳动争议纠纷的重要裁判指导。

2、上述认定的例外情况。

建筑行业对劳动关系的认定除上述规定外，还要注意的一种情形是：具有用工资质的建筑施工企业将工程发包给自己的内部职工，或两者为内部承包的关系，实际施工人又以建筑施工企业的名义招用劳动者，并且劳动者有理由相信自己是被建筑施工企业所聘用，而不是被实际施工人所聘用的话，那么这个招用行为应视为具有用工资质的建筑施工企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑施工企业建立劳动关系，建筑施工企业需承担劳动法上用人单位的责任。

3、建筑施工企业与实际施工人之间关系的认定。

从理论角度来看，承包人即建筑施工企业与实际施工人之间为承包/承揽关系，非劳动关系之观点，并无争议。但司法实践中，实际施工人主张与建筑施工企业建立事实劳动关系的案例并不鲜见，且支持实际施工人请求的判决时有耳闻。究其原因，与建筑施工企业管理过于粗放，缺乏规范不无关系。

认定事实劳动关系的基本标准，目前司法实践中主要依据的是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定。

第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

司法实践中，建筑施工企业败诉的案例多因用人单位举证不能所致。

二、工伤问题

建筑行业的高风险性与低工伤参保率形成了鲜明对比。每一起伤亡事故都会给伤亡职工及其家庭造成巨大的影响和无法弥补的损失，部分建筑企业也因此在经济和社会信誉上陷入窘境。一些企业认为：受害人不是本单位正式职工，企业也没为其进行工伤保险，况且发生事故时也有他个人违章操作的原因，赔点钱补偿一下就行了其实，这种观点是不正确的。

1、建筑施工企业需对实际施工人招用的劳动者承担的工伤责任。

司法实践中不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。

首先，人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，以及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。根据上述规定，用工伤亡的劳动者可以主张建筑施工企业承担工伤保险责任。

其次，《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，劳动者可以要求建筑施工企业与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

2、实际施工人的工伤认定。

前文规定都只是规定实际施工人招用的劳动者因工伤亡的性质与责任，而并无涉及实际施工人因工伤亡的性质与责任问题。不能将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人。但如果因建筑施工企业举证不能，导致实际施工人与该企业被认定为建立事实劳动关系的，则建筑施工企业需为实际施工人承担工伤责任。

三、建筑施工企业劳动法律风险防范

随着越来越多的外来务工人员就业在建筑的各个岗位，农民工已经成为企业施工中不可缺少的重要力量。建立“有序规范、互利共赢、和谐稳定”的新型劳动关系，促进建筑劳动用工健康发展，已成为大多数建筑施工企业的共识。具体而言，包括以下几个方面的内容：

1、从文本到制度设计上规范用工管理。

包括但不限于劳动合同的拟定与签订、企业规章制度的拟定与实施、薪资结构的设计与调整、各种劳务用工管理流程的设计与操作、诉讼仲裁风险的预防和相关证据的保全等。建筑施工企业应重视及使用好的格式文本，确保企业在劳务用工管理过程中的每一步的处理都做到合法有据，预防法律风险。同时通过严谨制度设计的以及规范操作安排的，提高了企业劳务用工管理水平，减少企业败诉风险，促进企业健康发展。

2、通过劳务分包转移及分散企业风险。

劳务分包不同于专业分包，无须经过发包方同意，是建筑施工企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。建筑施工承包单位应该将劳务工程分包给具有相应资质的劳务分包企业，而不是分包给不具有相应资质的单位或者实际施工人。建筑施工企业应加强对劳务分包商的审核，对劳务分包进行考察，按政府示范文本签订劳务分包协议，与其劳务分包建立长期协作的战略合作伙伴关系。

3、建筑施工企业应全行业普通推广适用区域性、行业性的集体合同。

虽然签订集体合同是在一定范围内就劳动者利益和劳动关系的协调作出的约定。但企业与行业的发展离不开全体人员的发展；并且集体合同为确立劳动关系的具体标准，规范劳动关系、补充劳动立法不足所起的作用不容忽视。因此从长远角度来看，建筑施工企业加强自律，普通推广适用区域性、行业性的集体合同有利于增强职工的凝聚力、规范企业经营管理，提高行业地位，加大与上游建设单位的话语权。

作者：王蓓，海华永泰律师事务所高级合伙人。